Guillermo Jorge. 11 de febrero de 2018
El 1 de marzo de 2018 entrará
en vigencia la ley 27.401, que establece la responsabilidad penal de las
personas jurídicas privadas por delitos de corrupción. ¿Qué recaudos deben
tomar en cuenta las empresas para anticiparse a la aplicación de la ley?
1) La ley incentiva la
cooperación de las empresas en la prevención e investigación de la corrupción.
Las personas jurídicas podrán eximirse de pena y de responsabilidad
administrativa cuando hubieran: a) implementado un "programa de
integridad" -cuyos elementos mínimos están definidos en la ley-, b)
auto-denunciado el hecho a las autoridades y devuelto el beneficio indebido. Se
trata de una defensa exigente -al menos más exigente que la que requieren
países como Chile, España o el Reino Unido, donde un programa de compliance
adecuado es una defensa suficiente. Sin embargo, la ley ofrece a las empresas
una salida menos exigente: el acuerdo de colaboración eficaz, una negociación
entre la empresa y la fiscalía por la cual a cambio de la entrega de
información útil y comprobable para el esclarecimiento del hecho durante la
etapa de investigación, el fiscal puede reducir sustancialmente la sanción a la
empresa.
2) Si bien la implementación
de un programa de integridad es, en principio, una decisión voluntaria de cada
empresa -que decide cómo enfrentar sus riesgos legales-, el art. 24 de la ley
los vuelve obligatorios para todos los contratos con el Estado que requieran la
firma de un ministro o funcionario de jerarquía equivalente.
De acuerdo con el decreto
690/2016 ello significa que, a partir de marzo, los oferentes en contratos con
el Estado que superen los 100 millones de pesos deberán acreditar que han
adoptado, como mínimo, un código de conducta, controles para minimizar los
riesgos emergentes de las diversas interacciones que la empresa tiene con el
sector público y entrenado a su personal para que tales reglas sean cumplidas.
Aunque la cercanía de la
entrada en vigencia de la ley pueda, al principio, generar programas
"cosméticos" -adoptados rápidamente para cumplir formalmente con el
requisito frente a una licitación-, esta obligación tiene el potencial de
incrementar sustancialmente la prevención de la corrupción desde el sector
privado. Por supuesto, ello depende de los organismos estatales contratantes -incluidos
los organismos descentralizados- incluyan esta obligación en los pliegos de sus
licitaciones. Cláusulas de esta naturaleza ya pueden verse en los pliegos de
las primeras licitaciones del Plan de Autopistas y Rutas Seguras que Vialidad
Nacional y el Ministerio de Finanzas publicaron recientemente, inaugurando los
contratos de participación público-privada (PPP) en el país.
3) Como los sobornos rara vez
son pagados de forma directa -un estudio de la OCDE muestra que en más del 75%
de los casos de soborno son pagados por intermediarios- la ley no solo
responsabiliza a las empresas por la conducta de sus directivos y empleados,
sino además por la de cualquier tercero -proveedores, distribuidores, socios de
negocios-que obtenga un beneficio indebido para la empresa. Ello aumenta la
importancia de que los programas de integridad incluyan controles -en el
proceso de on boarding de proveedores y contratistas, en los contratos con
terceros potencialmente riesgosos- y procesos de debida diligencia que minimicen
los riesgos emergentes de la cadena de valor. La ley estimula similares
incentivos en las fusiones, adquisiciones y otras transformaciones societarias,
al responsabilizar a la empresa compradora o resultante por los delitos
cometidos en el seno de la empresa comprada o transformada. Solo un adecuado
due diligence sobre las transacciones pasadas permitirá al comprador
resguardarse adecuadamente de potenciales contingencias ocultas.
4) Para cooperar con la
Justicia y así poder eximirse de pena o acceder a un acuerdo de colaboración
eficaz, los programas de integridad que implementen las empresas deberán
incorporar líneas de denuncias y procedimientos internos para investigarlas.
Estos procedimientos deben ser compatibles con los derechos constitucionales y
laborales de las personas reportadas y sujetas a una investigación.
Entre los recaudos más
importantes que las empresas deben contemplar destacamos: a) reglas que
delimiten la expectativa de privacidad de los empleados en relación con las
comunicaciones canalizadas a través de bienes de la empresa -ello permitirá, en
una eventual investigación, acceder a servidores, teléfonos y otros medios de
comunicación de propiedad de la empresa sin vulnerar la privacidad de la
persona investigada; b) los derechos de auditoría y rescisión en contratos con
terceros, de modo de poder acceder a información fuera de la empresa y
minimizar la responsabilidad si el delito fue cometido por un tercero; c) los
derechos de las personas reportadas en el curso de estas investigaciones, de
modo de garantizar la legalidad de la información obtenida a través de
entrevistas. Un diseño deficiente de estos procedimientos puede opacar los
beneficios de cooperar con la Justicia.
5) Finalmente, un tema de
altísima preocupación en el mundo empresarial: muchos de los pequeños sobornos
que las empresas pagan a diario en la Argentina para "destrabar"
trámites de toda índole no son pagados para obtener beneficios indebidos o para
reducir la competencia, sino por temor a demorar u obstaculizar los negocios:
inspecciones, habilitaciones, trámites de importación y exportación, permisos
de uso. Sin embargo, en los delitos que disparan la responsabilidad empresarial
-principalmente el cohecho, el tráfico de influencias y la falsedad de balances
dirigida a ocultarlos- es irrelevante si el pago fue ofrecido por el empresario
o exigido por el funcionario público. Frente a una exigencia impropia del
funcionario, la empresa puede pagar o denunciar. Pero si paga, salvo que pruebe
que fue víctima de una extorsión o una exacción ilegal, será tan responsable
como el funcionario. Por ello, muchas empresas se preguntan cómo minimizar su
responsabilidad frente a estas prácticas nocivas sin exponerse a las
represalias comerciales asociadas a denunciar un pedido de coima. La respuesta
que en varios sectores ya se ha puesto en práctica es unirse con otras víctimas
del mismo comportamiento -usualmente con intervención de las cámaras
sectoriales y, en muchos casos, del propio Estado- para diseñar estrategias que
modifiquen los incentivos que sostienen esos miles de pequeños sobornos
diarios.
Como en todos los países que
adoptaron regulaciones similares -Chile, Brasil, México, Colombia, Perú,
Bolivia-, la estructura de incentivos que impone la ley 27.401 obliga a los
empresarios a recalcular sus riesgos. Quienes ven una oportunidad en esta nueva
ley adoptarán programas de integridad robustos que, en el largo plazo,
redundarán no solo en su beneficio, sino en el de toda la sociedad.
Socio de Governance Latam
Por: Guillermo Jorge
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